Arbeit gegen Lohn und Lohn gegen Arbeit!

Oder?

Mit folgendem Sachverhalt hatte sich jüngst das Arbeitsgericht in Hamburg zu beschäftigen.

Nach einer fristlosen Kündigung stritten Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber, ob – für den Fall der rechtlichen Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung, die sich abzeichnete – der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer die Lohnfortzahlung schuldete. Das ist der Fall, wenn der Arbeitgeber sich der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht bedient und er sich mit der Annahme des Angebots auf Arbeitsleistung im Verzug befindet. Daraus entsteht dem Arbeitnehmer dann ein Anspruch auf so genannten „Annahmeverzugslohn“. Der Grundsatz „Arbeit gegen Lohn“ wird also zu Lasten des Arbeitgebers durchbrochen.

Das kann für den Arbeitgeber teuer werden.

Unser Arbeitgeber kam nun auf die pfiffige Idee, seinem Arbeitnehmer anzubieten, ihn

  • bei geänderter Stundenanzahl
  • zu anderen Arbeitszeiten
  • unter Ausübung einer anderen Tätigeit
  • für die Dauer des Arbeitssrechtsstreits („Prozessarbeitsverhältnis“) zu beschäftigen.

Dieses Angebot hat unser Arbeitnehmer dankend abgelehnt und angeboten, zu den bisherigen Bedingungen gegen Zahlung seines Gehaltes weiter zu arbeiten.

Der Arbeitgeber war der Ansicht, damit sei der Lohnanspruch des Arbeitnehmers erloschen, der Annahmeverzugslohnanspruch sei spätestens seit der Ablehung seines Angebots erloschen.

Zu Recht?

Hier war der Fehler im Kalkül des Arbeitgebers auszumachen – man mag sich wundern, aber die Rechtslage ist nicht so eindeutig, wie Sie das vielleicht vermuten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beendet das Angebot einer Prozessbeschäftigung den Annahmeverzug für den Arbeitgeber zwar grundsätzlich nicht.

Zur Beendigung des Annahmeverzuges muss der Arbeitgeber die Arbeitsleistung als Erfüllung des mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrages annehmen. Nicht ausreichend ist es, dem Arbeitnehmer vorsorglich einen für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits befristeten neuen Arbeitsvertrag zu den bisherigen Bedingungen oder eine durch die rechtskräftige Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung auflösend bedingte Fortsetzung des Vertrages anzubieten. Der Arbeitgeber muss vielmehr bei der Annahme unmissverständlich klarstellen, dass er zu Unrecht gekündigt bzw. zu Unrecht auf der Wirksamkeit der Befristung beharrt habe, vgl. für viele BAG zum AZ 5 AZR 627/11, zitiert nach Juris.

Das hat unser Arbeitgeber nicht getan. Unser Arbeitgeber hat klar die Rechtsauffassung vertreten, es bestünde gar kein Arbeitsverhältnis – nach Rechtsauffassung des Arbeitgebers war das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung beendet.

Unser Arbeitgeber wollte auf etwas anderes hinaus.

Nach § 615 S. 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer nämlich den Wert desjenigen anrechnen lassen, was zu erwerben er böswillig unterlässt. Diese Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG.

Diese Gesetzesnormen sind eine Ausprägung des Grundsatzes, dass Lohn grundsätzlich, also in aller Regel, nur gegen Verrichtung von Arbeit gezahlt wird. Beide Bestimmungen sind Auswuchs von Treu und Glauben und stellen darauf ab, inwieweit dem Arbeitnehmer unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der auf Annahme der Dienste in Verzug befindet.

Bietet der Arbeitgeber eine objektiv vertragswidrige Arbeit an – und das war hier der Fall – sind im Hinblick auf § 615 S. 2 BGB die Art dieser Arbeit und die sonstigen Arbeitsbedingungen im Vergleich zu der bisherigen Arbeit zu prüfen. Das Maß der gebotenen Rücksichtnahme beim Arbeitnehmer hängt regelmäßig davon ab, aus welchen Gründen der Arbeitgeber keine vertragsgemäße Arbeit anbietet. Das hat der Arbeitgeber zunächst darzulegen.

Unser Arbeitnehmer hat es nicht im Sinne dieser neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts böswillig unterlassen, anderweitigen Arbeitsverdienst zu erzielen. Böswillig nämlich handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzuges trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert.

Sein Arbeitgeber hatte es nämlich versäumt, darzulegen, warum sein Arbeitnehmer nicht seine bisherige Tätigkeit zu den bisher vereinbarten Konditionen ausüben konnte. Diese Rechtslage verhalf uns zu einem für unseren Arbeitnehmer günstigen Vergleich, mit dem wir den Arbeitsrechtsstreit beenden konnten.

kfa, im März 2018

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